Проблемы и вопросы, возникающие при реализации корпоративных прав инвесторов. Из опыта работы аудиторской фирмы "Лекс-сервис", г.Севастополь.

Корпоративное право как категория финансово-экономических взаимоотношений является достаточно новой в практике развития рыночных отношений на Украине. Да и сами рыночные отношения, регулируемые силами спроса и предложения с их необходимым атрибутом перехода права собственности, насчитывают чуть более десяти лет. Очевидно, что за столь небольшой период времени, прошедший с тех пор, когда единственным хозяином, инвестором и унитарным собственником являлось государство, накопленная практика по состоянию и развитию корпоративных прав состоит больше из вопросов, чем из ответов, больше из проблем, чем из эффективных методов их решения.

Мне бы хотелось осветить вопросы, связанные с реализацией корпоративных прав инвесторов, которые наиболее часто встречаются в практике нашей восьмилетней работы на рынке аудиторских услуг г. Севастополя . Из определения корпоративного права, которое содержится в Законе Украины "О налогообложении прибыли предприятий" следует, что такое право дает его владельцу право собственности на капитал (или его долю) юридического лица, включая:
- право на управление юридическим лицом,
- право получения соответствующей доли прибыли (дивидендов) такого юридического лица,
- право на получение доли активов в случае ликвидации юридического лица.

Начнем с проблемы корпоративного управления.
Корпоративному управлению, как явлению на Украине, на официальном уровне начали уделять внимание только с 2001 года. Так, 26 марта 2001 года Президент Украины подписал Указ "О дополнительных мерах относительно развития фондового рынка Украины". Для развития корпоративного управления, согласно вышеназванному Указу, необходимо усовершенствовать систему раскрытия информации о стоимости ценных бумаг и объектах инвестирования посредством инструментов фондового рынка, принять меры по раскрытию информации об инвесторах, приобретающих большие и контрольные пакеты акций, создать условия для перевода долга и обязательств предприятий в ценные бумаги, внедрить новые финансовые инструменты для улучшения условий инвестирования, установить эффективные механизмы защиты инвесторов, разработать нормативно-правовые документы по урегулированию процедуры получения инвесторами доходов от владения корпоративными правами. Еще один довольно интересный Указ Президента "О мерах относительно развития корпоративного управления в акционерных обществах" подписан 21 марта 2002 года. Этот документ признает необходимым усовершенствовать правовые основы корпоративного управления в акционерных обществах, чтобы обеспечить не только эффективную защиту прав и законных интересов инвесторов, но и усовершенствовать систему предоставления, содержания и структуры информации о деятельности акционерного общества с четким определением компетенции каждого из них.

Очевидно, что решение проблемы корпоративного управления невозможно даже представить без активной роли аудита в процессе публичного раскрытия информации. И на сегодня этот вопрос достаточно проработан как в зарубежной теории аудита, так и, что особенно ценно, в теоретических работах украинских специалистов. Так, для реализации прав инвесторов, чрезвычайно интересны "Рекомендации по наилучшей практике корпоративного управления для акционерных обществ Украины", принятые решением Государственной Комиссии по Ценным Бумагам и Фондовому Рынку. Предложения и советы, содержащиеся в Рекомендациях, в случае их применения позволили бы инвесторам (акционерам) реально реализовать свои корпоративные права на управление юридическим лицом.

Но так как действенность любой теории проверяется практикой, и наша межрегиональная конференция носит название научно-практической, мне хочется обратить внимание на те сложности, которые возникают при внедрении рекомендаций в жизнь. Известно, что любые рекомендации не содержат императивных норм, основная их функция - разъяснить заинтересованным субъектам необходимость действовать тем или иным образом при отсутствии всякого государственного давления.

Наш опыт работы с более, чем 350 клиентами - юридическими лицами показывает, что наличие государственного давления вызывает скрытое ( равно как и открытое) сопротивление, а отсутствие обязательности многими воспринимается как излишние и неоправданные сложности и хлопоты. Однако, рынок можно и нужно готовить. И наиболее действенный инструмент в этом процессе - создание системы постоянного бизнес образования. Рост спроса на аудиторские и консалтинговые услуги нашей фирмы в г.Севастополе прямо пропорционален уровню образования наших клиентов и тому времени, которое аудиторы и другие специалисты уделяют таким формам работы, как семинары, тренинги, курсы, индивидуальные консультации. Еще Аристотель говорил, что проблему нельзя решить на том уровне сознания, на котором она была порождена. Большая беда многих профессиональных организаций заключается в том, что мы становимся клерикальными, сосредотачиваемся на стороне улучшения качества предлагаемых услуг и непростительно мало уделяем внимание развитию спроса на наши услуги. Вместе с тем, сами аудиторские фирмы являются участниками рыночных отношений. И для достижения успеха в бизнесе, нам следует помнить, что работа бухгалтера и аудитора - это услуга, а не вещь в себе. А раз так, то она должна удовлетворять спрос, решать проблемы клиентов, приносить реальную пользу инвесторам. И эта польза должна быть увидена не только и не столько нашими глазами, сколько глазами наших клиентов, в данном случае - инвесторов.

Решение вопроса создания комплексной системы подготовки специалистов по корпоративному управлению невозможно без применения современных учебно-методических технологий и использованием международного опыта в этой сфере. Так, за последнее десятилетие методология образования претерпела огромные изменения, вызванные, с одной стороны, развитием высоких информационных технологий, а с другой стороны, процессами глобализации экономики. Нам не следует изобретать велосипед, в поисках наиболее эффективных путей передачи знаний. Те методы обучения, с которыми я столкнулась во время дистанционного обучения и защиты степени Мастера по управлению бизнесом в Эдинбургском (Herriot-Watt) университете, (Великобритания) прекрасно применимы в наших условиях и нравятся Севастопольским предпринимателям и инвесторам. В Украине достаточно успешно работают многие международные образовательные программы и проекты. Так, в апреле - мае месяце текущего года при финансовой поддержке агентства Международного Развития США проектом БИЗПРО проводился 28-дневный тренинг для тренеров по стратегическому и бизнес планированию. Доктор наук Сюзанн Жалберт ( США) , имеющая опыт работы в 31 стране мира, преподаватель Гарвардского университета (США) передала нам новые современные методы работы с взрослой аудиторией. Все они прекрасно показали себя на практике во время проведения тренингов и семинаров для руководителей, бухгалтеров и менеджеров Севастопольских предприятий и организаций.

Перейдем к рассмотрению вопросов, наиболее часто возникающих при реализации права инвестора на получение доли прибыли (дивидендов) предприятий.
Право на дивиденды закреплено в главе 1 "Общие положения" закона Украины "О хозяйственных обществах" (п.6, ст.10). Следует помнить, что вышеуказанным правом пользуются участники любого хозяйственного общества, а не только акционерного. Закон Украины "О налогообложении прибыли предприятий" определяет дивиденды как платеж, осуществляемый юридическим лицом в пользу владельцев корпоративных прав, эмитированных этим юридическим лицом в связи с распределением его прибыли. Этот Закон широко трактует корпоративные права как права, связанные с участием в капитале любого юридическог лица, в том числе хозяйствующей организации унитарного типа. Соответственно, расширяется круг лиц, которые могут быть субъектами права на дивиденды. Позиция законодателя по данному вопросу не бесспорна. В соответствии с распространенной в науке точкой зрения о корпоративных правах, уместно говорить только в отношении хозяйственных организаций корпоративного типа, т.е. организаций, созданных двумя и более учредителями, имущество или уставный фонд которых делится на доли. Конечно, цели налогообложения могут оправдать некоторую унификацию терминологии, тем более, что грань между корпоративным и унитарным типом организации не всегда очевидна.

Действующий Закон Украины "О хозяйственных обществах" чрезвычайно лаконично регулирует дивидендные правоотношения и, кроме того, весьма слабо согласуется с Законом "О налогообложении прибыли предприятий". Последний Закон игнорирует сложившееся в теории дивидендов понимание их как части чистой прибыли и предоставляет предприятию право начислять и выплачивать дивиденды независимо от того, была ли деятельность предприятия на протяжении отчетного периода прибыльной или нет, при наличии иных собственных источников. Таковыми могут являться фонды специального назначения, резервный фонд, нераспределенная прибыль прошлых лет. Таким образом, на Украине дивиденды может выплачивать даже убыточное общество, причем по любым категориям акций. Помимо того, что подобный подход не способствует охране интересов кредиторов, он еще и ставит под сомнение разницу в правах собственников обыкновенных и привилегированных акций. Для сравнения: Закон Российской Федерации "Об акционерных обществах" существенно ограничивает право акционерного общества начислять и выплачивать дивиденды. В настоящий момент разрабатывается проект Закона Украины "Об акционерных обществах".

В статье 10 действующего Закона Украины "О хозяйственных обществах" закреплено, что право на получение дивидендов имеют лица, являющиеся участниками общества на начало срока выплаты дивидендов. В литературе неоднократно отмечалось, что исходя из текста приведенной нормы, трудно найти выход из ситуации, когда дивиденды начислены, а акции после этого проданы. Возникает вопрос: кто имеет право на получение дивидендов: бывшие или новые собственники акций? В проекте Закона Украины "Об акционерных обществах" этот вопрос урегулирован и соответствует мировой практике, согласно которой право на получение дивидендов не "привязано" к акции, а определенным образом обособляется от нее, выступая самостоятельным обязательным правом.

Важным для акционера является также вопрос о форме выплаты дивидендов. В соответствии с мировой практикой, дивиденды могут выплачиваться деньгами, имуществом, собственными акциями общества. Самой распространенной является денежная форма дивиденда. Дивиденд в форме имущества может выплачиваться, например, акциями дочерних или иных обществ, а также продукцией общества. Такая форма выплаты - не частое явление, равно как и дивиденд в форме собственных акций общества. Причины, по которым акционерное общество выплачивает дивиденды своими акциями, бывают разными. Например, общество имеет проблемы с денежной наличностью, чтобы хоть как-то избежать недовольства акционеров, дивиденды выплачивают дополнительными акциями. В другом случае, наоборот, финансовое положение общества устойчивое, более того, общество развивается быстрыми темпами. Поэтому ему нужны средства на развитие - они и поступают к нему в виде нераспределенной прибыли, а акционерам выдаются акции. Возможна и такая причина, как желание "привязать" сотрудников к обществу, наделяя их акциями. В связи с тем, что действующим законодательством Украины не установлены никакие ограничительные нормы, следует признать, что на сегодня выплата дивидендов может состояться любыми возможными способами.

Существует еще несколько случаев, в которых акционер может быть ущемлен в своих правах и тогда ему понадобиться их защищать в установленном законодательством порядке. Так, всем владельцам акций, попавшим в список акционеров, имеющих право на дивиденд, причитается дивиденд в одинаковом размере, независимо от того, полный финансовый год или неполный они владели акциями. Способ выплаты дивидендов по принципу "всем одинаково" соответствует сущности акции: собственник акции - член акционерного общества, а не его кредитор. Поэтому не имеет значения с какого момента возникает членство в обществе и сколько времени продолжается.

Однако на практике при проведении аудита, мы сталкивались с такими ситуациями, когда общество воспринимало акционера как лицо постороннее, давшее обществу деньги взаймы, и выплачивало дивиденд в размере, пропорциональном сроку владения акциями. Иногда акционер лишается дивидендов за трудовой проступок. Это результат непонимания администрацией акционерного общества того, что выплата дивидендов связана с правом собственности акционера на акции, а не с трудовыми отношениями.

Хочется также отдельно отметить тот факт, что пока еще общества (особенно приватизированные путем корпоратизации из бывших государственных предприятий) крайне редко выплачивают дивиденды акционерам, или сумма дивидендов настолько незначительна, что никак ни стимулирует разрозненных инвесторов, коими являются физические лица, к оживлению инвестиционной активности.

Отдельно остановимся на праве инвесторов на получение части активов в случае ликвидации юридического лица.
На практике чаще всего возникают вопросы как о самой сумме, причитающейся инвестору при выходе из общества, так и о возможных налоговых последствиях, таких выплат. Во время аудиторской проверки следует обращать внимание на правильность расчета доли участника (учредителя) при выходе из общества, так как ошибки, допущенные в пользу одного участника, неизбежно приведут к ущербу других участников. Поэтому проверка достоверности и полноты отражения собственного капитала общества является основной зоной риска при аудите правильности начисления сумм , причитающихся участникам.

Налогообложение сумм, выплачиваемых участникам (учредителям) зависит, прежде всего, от того, в связи с чем производится данная выплата. При ликвидации, согласно действующему законодательству, юридическое лицо прекращает свою деятельность без правопреемства. Ликвидация юридического лица влечет, как правило, прекращение его обязательств. Имущество ликвидируемого юридического лица передается в установленном порядке другим лицам. При реорганизации тоже имеет место прекращение деятельности юридического лица, однако в этом случае его права, обязанности и имущество переходят к другому юридическому лицу. Авторы Научно-практического комментария к гражданскому законодательству Украины отмечают, что наряду с понятием ликвидации предприятия законодательство стало использовать термин "отмена государственной регистрации предприятия".

Ликвидация предприятия осуществляется ликвидационной комиссией, которая обязана провести работу по взысканию дебиторской задолженности перед предприятием и выявлению претензий кредиторов к ликвидируемому предприятию. Ликвидационная комиссия оценивает наличное имущество ликвидируемого предприятия, рассчитывается с кредиторами, составляет ликвидационный баланс и предоставляет его органу, назначившему ликвидационную комиссию. Согласно действующему законодательству ликвидационный баланс должен быть в обязательном порядке заверен независимой аудиторской фирмой.

В соответствии со ст.36 Закона " О предприятиях" в первоочередном порядке за счет имущества ликвидируемого предприятия удовлетворяются долги перед бюджетом. Имущество, оставшееся после удовлетворения претензий кредиторов и членов трудового коллектива, согласно п.7 ст.36 Закона "О предприятиях" используется по указанию собственника.

А теперь рассмотрим операции по возврату вкладов участников - юридических лиц в хозобществах и распределению между ними имущества, а также особенности их налогообложения. В соответствии с требованиями ст.54 Закона о хозобществах, распределение оставшегося имущества между участниками должно осуществляться пропорционально их долям в уставном фонде предприятия. Вначале участникам возвращаются внесенные в уставный фонд вклады. Если возврат вклада производится в размере взноса каждого участника, то ни к каким налоговым последствиям с точки зрения налога на прибыль такие операции не приведут - как для ликвидируемого предприятия, так и для учредителя.
Так, согласно ст.4.2.12 Закона О прибыли денежные средства или имущество, возвращаемое владельцу корпоративных прав, эмитированных юридическим лицом, после полной и окончательной ликвидации такого юрлица-эмитента, но не выше номинальной стоимости акций (долей, паев), не включаются в состав его валового дохода. Одновременно в п.7.8.8. указанного Закона определено, что у инвестора возникает валовой доход, если в результате полной ликвидации предприятия-эмитента сумма получаемых таким инвестором активов превышает балансовую стоимость корпоративных прав, и валовые затраты - если такая сумма меньше номинальной стоимости корпоративных прав.
Если признать, что для корпоративных прав балансовая стоимость вовсе необязательно совпадает с их же номинальной стоимостью, то нужно будет признать, что п.4.2.12. и п.7.8.8. Закона О прибыли серьезно противоречат друг другу.

После завершения расчетов с участниками по взносам в уставный фонд оставшаяся часть имущества может быть распределена между участниками в соответствии с их долями в уставном фонде и выплачена в виде дивидендов. В этом случае ликвидационная комиссия начисляет и удерживает налог на дивиденды в размере 30% начисленной суммы выплат за счет таких выплат.

Особенности налогообложения таких операций применительно к ситуации, когда участниками ликвидируемого предприятия являются физические лица, состоит в том, что возврат взноса в уставный фонд участнику - физическому лицу не облагается подоходным налогом. Если участник - физическое лицо, выбывающий из общества (неважно по какой причине - самостоятельно или в результате ликвидации), получает принадлежащую ему часть имущества, то часть имущества, превышающая его взнос в уставный фонд, должна быть обложена подоходным налогом.

Отдельно хочется остановиться на вопросе, который, хотя и не прописан в определении корпоративных прав, все же, затрагивает напрямую интересы инвесторов и требует особого внимания аудиторов при проведении проверок. Речь пойдет об официальных и скрытых причинах уменьшения уставного фонда акционерного общества. Многие акционерные общества проводили и проводят такую корпоративную операцию, как уменьшение уставного фонда. В соответствии со статьей 39 Закона Украины "О хозяйственных обществах", уменьшение уставного фонда акционерного общества осуществляется либо путем уменьшения номинальной стоимости акций, либо путем уменьшения количества акций существующей номинальной стоимости.

На первый взгляд, цель уменьшения уставного фонда акционерного общества понять непросто. Внимательно анализируя эту корпоративную операцию, можно выделить отдельные причины ее привлекательности, особенно для акционеров, владеющих наибольшим количеством акций. Здесь мы сталкиваемся еще с одной проблемой защиты прав инвесторов, но уже только одной части из них, называемых в мировой практике минорными (мелкими) акционерами. Наиболее распространенный способ уменьшения уставного фонда - уменьшение количества акций, происходящее вследствие аннулирования акций, выкупленных самим обществом за счет собственной прибыли. В результате общее количество акций уменьшается, а относительная их часть, приходящаяся на долю каждого оставшегося инвестора, соответственно, пропорционально возрастает, так как то же количество акций, что и было до аннулирования, теперь относится к меньшей сумме уставного фонда. На практике возможна такая ситуация, что крупные акционер, не обладавший до проведения указанной операции контрольным пакетом акций, может его получить после подобного уменьшения количества акций. А если такой акционер станет собственником пакета акций, позволяющего провести общее собрание (кворум 60% от общего количества акций), то он сможет полностью контролировать работу общества, независимо от воли и прав остальных инвесторов. Единственное решение, которое он не сможет принять при определенных обстоятельствах без согласия других акционеров - это решение о внесении изменений в устав. В то же время общий процент акций других акционеров до проведенного уменьшения мог позволять им в случае единогласия заблокировать принятие общим собранием акционеров любого решения, в том числе и такого важного, как избрание (переизбрание) органов управления.

Необходимо отметить, что на общем собрании акционеров, где принимаются решения об уменьшении уставного фонда общества, обо всей этой арифметике обычно умалчивается, говориться лишь о пропорциональном увеличении частей всех акционеров. Как правило, мало кто из акционеров догадывается об остальных последствиях, кроме увеличения части и, возможно большей доле дивидендов, приходящихся на 1 акцию. Это позволяет заинтересованной группе акционеров бесконфликтно провести такое уменьшение на общем собрании акционеров. Также необходимо отметить, что если принятие решения об уменьшении уставного фонда акционерного общества нуждается в 50% голосов, присутствующих на общем собрании акционеров, то следующее за этим внесение изменений в устав требует три четверти голосов.

Изложенное выше относительно пропорционального увеличения процентов акций не касается уменьшения уставного фонда, осуществляемого путем уменьшения номинальной стоимости акций. В этом случае величина процентов акций акционеров после уменьшения будет соответствовать величине процентов до уменьшения. Следует отметить, что мотивы, вынуждающие акционеров прибегать к уменьшению уставного фонда, в каждом случае различны. Кроме того, иногда некоторые акционеры, желая увеличить процент своих акций до 25% или 50%, должны получить разрешение Антимонопольного комитета Украины, поскольку такие действия в отдельных случаях квалифицируются как концентрация субъектов хозяйствования, согласно подпункту 3 пункта 2 статьи 22 Закона Украины "О защите экономической конкуренции". В соответствии с этой статьей, конкуренцией считается непосредственное или косвенное приобретение, получение в собственность другим способом или получение в управление частей (акций, паев), обеспечивающие достижение или превышение 25% или 50% голосов в высшем органе управления соответствующего субъекта хозяйствования. При уменьшении уставного фонда акции не приобретаются, не получаются в собственность другим способом и не получаются в управление.

Представим себе ситуацию, когда акционер, имеющий 49% акций общества и желающий увеличить их число, зная при этом, что его действия могут быть квалифицированы как экономическая конкуренция, согласовывает, к примеру с правлением выкуп акций общества за счет собственных средств ради аннулирования акций. После решения об уменьшении уставного фонда количество его акций может, соответственно, составлять 50 и более процентов от общего количества. Разрешения же Антимонопольного Комитета акционер, количество акций которого увеличилось или превысило 50% не получает, так как, во-первых, при принятии решения об уменьшении уставного фонда акции как таковые им не приобретались, не получались в собственность другим способом и не получались в управление, и во-вторых, решение об уменьшении уставного фонда принималось не самим акционером, а высшим органом управления другого субъекта хозяйствования.

Согласно статье 39 Закона Украины "О хозяйственных обществах", решение об уменьшении уставного фонда акционерного общества принимается в том же порядке, что и решение об увеличении уставного фонда, то есть общим собранием акционеров ( в случае уменьшения уставного фонда не более, чем на одну треть решение о его уменьшении может принять правление акционерного общества, при условии, что право правления принимать подобное решение предусмотрено уставом акционерного общества).

Вместе с тем необходимо отметить, что случае принятия решения об уменьшении уставного фонда не более, чем на одну треть его размера, изменения в уставе, связанные с уменьшением уставного фонда, в любом случае могут быть приняты только общим собранием акционеров, поскольку, согласно статье 41 Закона Украины "О хозяйственных обществах", внесение изменений в устав, является исключительной компетенцией общего собрания акционеров. Данный вопрос является весьма спорным, поскольку Законом Украины "О хозяйственных обществах" ни прямо, ни косвенно не предусматривается необходимость утверждения решения об уменьшении уставного фонда общества общим собранием акционеров. Следует также отметить, что принятие решения об уменьшении уставного фонда и внесение изменений в устав выступают пусть и взаимосвязанными, но юридически обособленными действиями.

Таким образом, даже небольшой период работы в рыночных условиях, дает аудиторам богатый материал и ставит перед ними широкий круг вопросов, уже возникающих в ходе проведения аудита, и также могущих возникать в связи с реализаций корпоративных прав инвесторов.